① 산재요양 중인 근로자는 근로 제공의 의무가 없고, 휴업급여를 지급받으며, 실제 출근하지 않았으므로 상태적으로 사용하는 근로자로 볼 수 없어 상시근로자 수에 포함되지 않음, ② 사용자가 상시근로자 수 산정 기간에 사용한 근로자의 연인원은 112명이며, 이를 산정 기간 동안 가동일 수 27일로 나누면 상시근로자 수는 4.14명으로 5인 미만임, ② 상시근로자 수 산정 기간에 속하는 일별 근로자 수는 법 적용기준인 5명에 미달한 일수는 20일로 2분의 1 이상임. 이와 같은 사정들을 종합하면, 이 사업장의 상시근로자 수는 5명 미만으로 근로기준법 제28조(부당해고 등의 구제신청)의 규정이 적용되지 아니함.

이는 노동위원회규칙 제60조(판정)제1항제6호의 ‘신청하는 구제의 내용이 법령상이나 사실상 실현할 수 없거나 신청의 이익이 없음이 명백한 경우’에 해당함