① 상시근로자 수 산정기간 중 근로자가 근무한 기간은 7일뿐이기 때문에 근로자가 퇴사일 이전 1개월의 근로자 수를 정확히 알 수 없고, 근로자가 주장하는 5~7명의 근로자에 대한 증빙 자료 또한 제출되지 않았다. ② 사용자가 제출한 일용직 급여명세서의 내용이 거짓이라는 증거가 없다.

③ 산정기간 중 가동 일수는 31일, 근로자수는 96명으로 상시근로자 수가 3.1명이다. ④ 사용자의 아내는 급여를 지급받은 내역이 없어 근로자로 보기 어려우나, 사용자의 아내를 근로자에 포함하더라도 사업장의 상시근로자 수는 5명 미만에 해당한다.

따라서 사업장의 상시근로자 수는 5명 미만으로 근로기준법 제28조(부당해고 등의 구제신청)의 규정이 적용되지 않으며, 이는 노동위원회규칙 제60조(판정)제1항제6호의 ‘신청하는 구제의 내용이 법령상이나 사실상 실현할 수 없거나 신청의 이익이 없음이 명백한 경우’에 해당한다.