① 사용자가 제출한 자료에 의하면 상시근로자 수 산정 사유 발생일 전 1개월간 상시근로자 수는 3.6명으로 5인 미만임, ② 근로자는 사용자의 주장에 반박할 수 있는 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있음. 이와 같은 사정들을 종합하면, 사용자는 상시 5명 미만을 사용하는 자로 봄이 타당하므로 근로기준법 제23조(해고 등의 제한)제1항 및 제28조(부당해고등의 구제신청)가 적용되지 않음.