근로자는 사업장의 상시근로자 수가 5명 이상이라고 주장하나, ① 근로기준법 시행령 제7조의2제1항에 따라 연인원을 가동 일수로 나누어 산정한 상시근로자 수는 4.6명인 점, ② 근로기준법 시행령 제7조의2제2항은 “근로기준법 시행령 제7조의2제1항에 따라 산정한 상시근로자 수가 법 적용 기준인 5명 미만이더라도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.”라고 규정하고 있으나, 사업장은 산정기간 내 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 점 등을 종합할 때, 사업장은 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하여 부당해고 구제신청의 적용대상이 되지 않는다.