상시근로자 수가 5인 이상인지 여부 근로기준법 제11조 및 같은 법 시행령 제7조의2에 따라 이 사건 사업장의 상시근로자 수를 산정하면, 사업장은 주 6일 가동하고 있으므로 상시근로자 수 산정기간 중의 가동일수는 26일, 가동일별 근무자 변동 현황에 따른 근로자 연인원은 111명이며 상시근로자 수는 4.27명으로 산정된다. 또한 이 사건 사용자의 상시근로자 수 산정기간 중 5명 미만의 근로자가 근무한 일수가 사업장 가동일수 20일 중 15일로 근로기준법 제11조 및 같은 법 시행령 제7조의2제2항제1호의 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우(법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우)에도 해당하지 않으며, 달리 사업장이 상시근로자 수 5인 이상임을 인정할 만한 다른 증거를 확인할 수 없다.