가. 당사자 적격여부 이 사건 근로자는 이 사건 사용자2와 근로계약을 체결한 것으로 근로계약서에 명시되어 있으나 이 사건 사용자2는 이 사건 사용자1의 국방의 의무를 수행하기 위한 국군의 하부조직에 불과할 뿐이므로 당사자능력이 있다고 할 수 없어 시정명령의 상대방이 될 수 없고, 이 사건 사용자2를 상대로 한 근로계약의 권리·의무는 국가인 이 사건 사용자1에 귀속된다고 할 것이므로, 결국 이 사건 사용자1만이 구제신청의 상대방으로서 당사자 적격을 인정할 수 있다.

나. 비교대상 근로자 존재여부 기능군무원을 비교대상자로 선정한 이 사건에 있어서는 먼저 특정직 국가공무원인 기능군무원이 차별시정명령에 있어 비교대상자가 될 수 있는지에 대하여 살펴볼 필요가 있다.

기간제법은 비교대상자의 선정기준 중 하나로 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’임을 명시하고 있는데, 군무원은 군무원인사법에 따라 임용되는 자로 국가의 공무원 임용행위는 쌍방적 행정행위이며 국가와 공무원의 관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계에 해당되므로 공무원인 기능군무원은 국가와 ‘근로계약을 체결한’ 근로자로 볼 수 없다. 따라서 기능군무원은 법에서 규율하는 비교대상자의 선정기준을 갖추지 못하여 이 사건 근로자의 비교대상 근로자로 적합하지 않다.

가사 기능군무원을 근로계약을 체결한 근로자로 본다면, 다음으로는 기능군무원이 이 사건 근로자와 동종 또는 유사한 업무에 종사하고 있는지에 대하여 살펴 볼 수 있을 것이다. 이 사건 근로자가 스스로 조리보조업무만 수행하였다는 기간은 제외하고, 조리보조업무 외에 기능군무원과 마찬가지로 조리업무도 수행하였다고 주장하는 2002.

9.경부터 2009. 4.

23.까지의 기간에 대하여 살펴보자면, 당시 이 사건 근로자의 업무 내용에 대하여 양 당사자간 이견이 있긴 하나 우선 이 사건 근로자의 근로계약서상 근로내용은 조리로 명시되어 있고, 이 사건 사용자도 이 사건 근로자의 본연의 업무가 조리라는 점은 인정하고 있으므로, 실제 조리업무의 구체적인 내용에 다소 차이는 있다 할지라도 이 사건 근로자의 해당기간의 주된 업무가 조리임은 분명해 보인다. 한편, 기능군무원의 주된 업무 중 하나도 조리라는 점이 확인되는바, 결국 이 사건 근로자와 기능군무원은 조리라는 공통된 업무를 수행하고 있었음을 인정할 수 있고, 따라서 조리업무에 한정하여 본다면 이 사건 근로자와 기능군무원은 동종 또는 유사한 업무에 종사하고 있었다고 볼 수 있다.

그러나 기간제근로자와 비교대상 근로자가 공통으로 수행하는 업무가 있다 할지라도 비교대상 근로자가 부가적인 업무를 담당하고, 그러한 부가업무가 공통 업무보다 더 중요한 업무이거나 최소한 동등한 정도로 중요한 업무라면 공통으로 수행하는 업무가 있다는 사실만으로 기간제근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 인정할 수는 없을 것이다. 이 사건의 경우를 살피건대, 업무분장표상 기능군무원은 조리 외에 영내식당 운영업무, 식당행정 업무보좌의 역할도 담당하는 것으로 나타나며 실제 급식결산 업무를 수행하는 것으로 확인되고, 그 외에도 군무원으로서 각 부대 장병들과 함께 각종 행사 참석, 부대훈련 참석 등의 부가 업무를 실제 수행하는 것으로 확인되고, 이에 반해 민간조리원인 이 사건 근로자는 이러한 부가 업무를 담당하고 있었다고는 보이지 않는다.

이러한 기능군무원의 부가 업무 중 특히 부대훈련은 단순히 조리업무의 부수적인 업무가 아니라 국가의 안전보장과 국토방위를 위한 국군을 구성하는 군무원으로서 수행하는 본연의 업무라 할 수 있고, 이러한 업무는 조리업무에 비하여 평소 양적으로 그 수행 빈도가 낮다 하더라도 국군의 구성원이자 군형법의 적용을 받는 군무원이 고도의 책임과 의무를 부담하며 수행하는 핵심 업무로서 결코 중요하지 않다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 조리업무 혹은 조리보조업무만을 담당하는 이 사건 근로자와는 달리 평상시의 조리업무 외에 급식결산 등 운영업무를 수행하고, 각종 부대 행사에도 참석하며, 특히 부대훈련의 주 업무도 담당하고 있는 기능군무원을 이 사건 근로자와 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자로 볼 수는 없다.

3) 소결 따라서, 이 사건 근로자가 비교대상 근로자로 선정한 기능군무원은 첫째, 근로계약을 체결한 근로자로 볼 수 없고, 둘째, 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자로도 볼 수 없으므로 이들은 이 사건 근로자의 비교대상 근로자로 적합하지 않다고 보이며, 비교대상자가 존재하지 않는 이 사건에서는 차별적 처우가 인정될 수 없다.