근로자는 사용자의 상시근로자 수가 5명 이상이라고 주장하나 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 해당 사업장은 상시 5명 미만의 근로자를 사용 중인 것으로 판단된다. ① 당사자가 제출한 자료를 살펴보면 사업장에서 근무한 근로자는 사용자를 제외하고 2~3명 정도인 것으로 보인다.

② 근로자는 제출된 월별 근로내역 자료 외에 사용자가 상시 5명 이상의 근로자를 사용한다는 것을 확인할 수 있는 구체적인 증빙을 제시하지 않았고, 근로자가 제출한 자료를 토대로 상시근로자 수를 산정한다 하더라도 사업장에서 근무한 근로자는 평균 3명 이하인 것으로 확인된다.