이 사건 사업장은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 아니하여 근로기준법 제11조제2항 및 같은 법 시행령 제7조의 규정에 따라 같은 법 제23조제1항 및 제28조에서 정한 부당해고등 구제신청에 관한 규정의 적용 대상이 아니다. 따라서 이 사건 구제신청은 노동위원회규칙 제60조제1항제6호, ‘신청하는 구제의 내용이 법령상이나 사실상 실현할 수 없음이 명백한 경우’에 해당하므로 나머지 쟁점에 대해서는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.

상시근로자수 산정과 관련하여 ① 사용자는 동거 친족인 아버지가 공동 사업자라고 주장하나, 아버지에게 다른 근로자들과 비슷한 금액의 고정 급여를 지급하고 있고, 그 외 아버지와 동업하고 있다는 사실을 인정할 만한 증거자료를 제출하지 않은 점 등을 고려하면 사용자의 아버지를 상시근로자 수 산정에 포함해야 하고, ② 근로자들의 휴무일을 제외하면 상시근로자 수는 5명 미만으로 계산되고, 5명이 근무한 날은 산정기간의 2분의 1 미만이며, ③ 또한 사용자의 어머니가 식사 준비를 한 것은 같은 사업장에서 일하는 배우자, 아들 그리고 다른 근로자들을 배려하는 시혜적 차원에서 이루어진 것으로 보이고, 달리 급여 지급 등 근로계약 관계에 있다고 인정할 만한 자료나 정황이 발견되지 않으므로, 사용자의 어머니를 상시근로자 수 산정에 포함하기는 어려움