근로기준법 제11조 제1항의 “상시”라 함은 “상태”라는 의미라는 점을 고려할 때 이 사건 회사의 근로자들과 같이 통상적으로 특정일의 특정한 시간에 출근하여 소정근로시간 상당을 근무하고 퇴근하는 경우라면, 설사 야간에 출근하여 익일에 퇴근한다고 하더라도 출근일의 상시근로자 수에 포함될 뿐 퇴근일의 상시근로자 수에는 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 그렇게 해석하지 아니하면 사업장에서 근무한 근로자의 수 및 그 근로자들이 근로를 제공한 시간은 동일한데도, 특정 근로자가 언제 출근하는지에 따라 상시근로자 수라는 상태가 변동되는 불합리한 결과에 이르기 때문이다.

따라서 구제신청의 산정기간 동안 사용자가 사용한 상시근로자의 수는 5명 미만이므로 근로기준법 제23조제1항 및 제28조 부당해고 등에 관한 규정이 적용되지 않아, 노동위원회 규칙 제60조제1항제6호의 ‘신청하는 구제의 내용이 법령상이나 사실상 실현할 수 없음이 명백한 경우’에 해당한다.