불법파견의 경우 새로운 근로계약 체결 없이도 사용사업주를 사용자로 보는 경우는 ‘① 원고용주는 사업주로서의 독자성이나 독립성을 결하여 ② 그 제3자의 노무대행기관으로 볼 만큼 존재가 형해화되어 있고, ③ 사실상 피고용인이 제3자와 종속적인 관계에 있으며 묵시적 근로계약 관계가 성립되어 있다고 볼 수 있어야 한다. 먼저, 신청 외 사용자는 2011.

11. 28.

서울 강남구 논현로98번길에 설립되어 인력파견 및 시설관리, 위생관리, 경비업 등을 행하는 법인이고 부산·경남 지역을 중심으로 10여 개 현장에 112명의 인력을 공급하는 등 독자적인 법인체로서 물적 인적 조직을 갖추고 독자적인 경영을 하고 있으므로, 독자성과 독립성이 인정된다. 또한 신청 외 사용자는 양산지사를 두고 약 5명의 인력으로 현장인력을 관리하여 온 점, 이 사건 현장에 필요한 인력을 구인사이트 등을 통해 직접 모집하여 인력을 공급한 사실이 인정되는 점, 현장관리 책임자가 이 사건 사용자로부터 필요한 인력을 통보받고 일용근로자에게 출근 여부를 확인한 점, 근무일의 임금은 당일 신청 외 사용자가 이 사건 근로자의 은행계좌로 입금한 점, 신청 외 사용자가 소속 근로자의 4대 보험 신고 등을 행하여 온 점 등의 사정으로 볼 때, 신청 외 사용자가 단순 노무대행기관으로 볼 만큼 존재가 형해화되었다고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 사용자의 종속적 관계를 일정부분 인정하더라도 실체가 존재하는 신청 외 사용자와 이 사건 근로자 간 명시적 근로계약 관계가 존재하는 이상 이 사건 근로자와 사용자 간 묵시적 근로관계가 새로이 성립한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 해고는 존재하지 않는다.