근로자는 실제 출근은 하지 않았지만 매주 유급휴일을 사용한 근로자까지 모두 포함하여 상시근로자 수를 산정하면 식당의 상시근로자 수는 5명 이상이라고 주장하나, 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호의 ‘일(일)별 근로자 수’에서 제외하여야 하고, 우리 위원회 심문회의에서 식당 배달원 최○○이 “급여는 일한 그날 현금으로 받고 있고, 배달일을 하지 않는 날에는 급여나, 수당이 없으며, 일용직으로서 불특정하게 오라고 하는 날만 가서 근무한다.”라고 한 진술을 종합하여 보면, 식당의 상시근로자 수는 5명 미만(4.32명)이고, 산정기간 중 5명 미만 가동 일수가 21일로 전체 가동일수(31일)의 1/2이상이므로 식당은 상시 5명 미만 사업장에 해당하는 바, 근로기준법상 부당해고 구제신청 규정 적용 대상에 해당하지 않는다.