사용자가 제출한 근태현황표 등에 의하면 2023. 4.에는 근로자를 포함하여 총 4명의 근로자가 근무한 사실이 확인된다.

그런데 근로자는 회사의 4명 근로자 외에 아웃소싱 인력(외주 인력)도 불법파견 근로자로서 직접 고용된 근로자로 의제하여 상시근로자 수에 포함시켜야 한다고 주장한다. 그러나 사용자가 제출한 정산 내역 자료 등에 의하면, 외주 인력이 소속된 업체에 사용자로부터 도급비가 지급되어 외주 인력의 경우에는 사용자 소속 근로자가 아닌 것으로 보이는 점, 사용자가 파견법을 위반하여 외주 인력을 사용하였다고 단정하기 어려운 점, 설령 근로자 주장과 같이 외주 인력을 불법파견 근로자라고 보더라도 곧바로 직접고용간주의 효과가 발생하는 것이 아니라 파견법 제6조의2(고용의무)에 따라 불법파견 근로자에게 사용사업주를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 발생할 뿐이고, 판결이 확정되는 시점에서야 불법파견 근로자와 사용사업주 사이에 직접고용관계가 성립되는 점 등을 고려해보면, 외주 인력을 2023.

4. 사용된 상시근로자 수에 포함시켜야 한다는 근로자의 주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다.

따라서 해당 사업장은 상시 5명 미만의 근로자를 사용한 것으로 보이므로 근로기준법 제28조(부당해고등의 구제신청)의 적용대상에 해당하지 않는다.